當(dāng)前，對銷售假藥的打擊力度不斷加大，與疫情形勢息息相關(guān)，銷售假藥的行為涉嫌兩個罪名，分別是生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪與非法經(jīng)營罪。需要注意的是，2023年12月26日我國修訂《刑法修正案（十一）》，將《刑法》第141條的罪名由原“生產(chǎn)、銷售假藥罪”調(diào)整為“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”，刪除“假藥”的定義，對司法實踐產(chǎn)生了重大影響。

本文將從團(tuán)隊辦案經(jīng)驗、司法實踐中的既有案例出發(fā)，對司法機(jī)關(guān)有關(guān)行為人銷售假藥的行為性質(zhì)、共同犯罪、主觀方面、犯罪形態(tài)、犯罪金額的認(rèn)定以及法院適用量刑的考量因素六個方面的認(rèn)定思路進(jìn)行梳理，提煉如下9則裁判要旨，以供各位參考。

一、行為性質(zhì)方面，行為人的行為同時觸犯兩個罪名，應(yīng)擇一重罪論處，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也可能構(gòu)成銷售假藥罪

在(2011)淮中刑二終字第56號張某剛等非法經(jīng)營罪案中，行為人未取得藥品生產(chǎn)經(jīng)營許可證和批準(zhǔn)文號，生產(chǎn)、銷售藥品，法院認(rèn)為該行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪；但涉案藥品為治療肺癌和白血病的處方藥物，行為人的行為屬于違反未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營物品的行為，擾亂市場秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，一個行為構(gòu)成兩個罪名，應(yīng)擇一重罪論述。另外，本案形成了個人對患者、個人對醫(yī)院或醫(yī)生為主要銷售形式的、具有一定規(guī)模的經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)，其銷量之大、違法所得之大、社會影響之大，嚴(yán)重擾亂了涉案藥品的市場秩序，是為情節(jié)嚴(yán)重的情形，由于本案未發(fā)生對人體健康造成嚴(yán)重危害等情節(jié)，如果按照原刑法關(guān)于生產(chǎn)假藥罪的處罰規(guī)定，對行為人應(yīng)當(dāng)處以3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；而按照非法經(jīng)營罪的處罰規(guī)定，對行為人應(yīng)當(dāng)處以5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。故應(yīng)依照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，擇一重罪按非法經(jīng)營罪處罰。

在(2023)粵0303刑初491號陳某耀、陳某玲生產(chǎn)、銷售假藥案中，法院認(rèn)為行為人違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，其未取得相關(guān)資質(zhì)而銷售涉案藥品的行為，分別侵犯了藥政管理秩序和公民的生命權(quán)、健康權(quán)，三被告人的行為同時構(gòu)成銷售假藥罪、非法經(jīng)營罪，按照競合犯罪從一重罪處斷的原則，應(yīng)當(dāng)以銷售假藥罪判處。經(jīng)查，本案的涉案藥品，屬于應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售的藥品。在本案審理期間，《中華人民共和國藥品管理法》進(jìn)行了第二次修訂，修訂內(nèi)容中未將未獲批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品擬制為假藥，即被告人陳某耀、陳某玲、羅淑婷銷售的港藥不屬于假藥范圍，故不構(gòu)成銷售假藥罪。

二、行為性質(zhì)方面，涉案藥品不屬于假藥范圍，而屬于必須經(jīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、銷售的藥品（擬制假藥，非實質(zhì)假藥），且《中華人民共和國藥品管理法》經(jīng)2023年修訂后取消了原法中“按假藥論處”的規(guī)定，根據(jù)從舊兼從輕原則，對于未經(jīng)許可非法經(jīng)營藥品情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究責(zé)任，而不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪

在(2023)蘇02刑終310號張某添生產(chǎn)、銷售假藥案中，行為人在未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證的情況下，銷售未標(biāo)注批準(zhǔn)文號的藥品，一審判決根據(jù)2001年12月1日施行的《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定，系銷售“按假藥論處”的藥品的行為，判決行為人構(gòu)成銷售假藥罪并無不當(dāng)。二審期間，新法修訂，修訂后的法律規(guī)定取消了原法中“按假藥論處”的規(guī)定，根據(jù)“刑法從舊兼從輕原則”，對上訴人的行為不應(yīng)再以銷售假藥罪定罪處罰，但藥品安全事關(guān)人民群眾生命健康，國家對藥品經(jīng)營實行嚴(yán)格的許可制度，對于未經(jīng)許可非法經(jīng)營藥品情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的，仍應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)?，可以改變罪名，但不得加重刑罰。故本院對二審檢察員根據(jù)修訂后的法律，對上訴人的行為提出變更適用罪名的意見予以采納。

三、行為性質(zhì)方面，行為人所售食品雖外觀上未明示為藥品，但在銷售中宣傳為具有藥用療效的產(chǎn)品，主觀上具有冒充藥品的故意，客觀上利用熱線電話對該產(chǎn)品進(jìn)行推銷，符合“以非藥品冒充藥品”的行為要件，構(gòu)成銷售假藥罪

在（2023）蘇08刑終46號江蘇淮安中院裁定張某、王某等銷售假藥案中，行為人將食品宣傳為具有藥用療效的產(chǎn)品并予以銷售，法院認(rèn)為從前期定制產(chǎn)品、虛增產(chǎn)品成分與功效行為判斷，張某、王某具有以產(chǎn)品冒充藥品的主觀故意。其次，從電視廣告以及熱線電話宣傳產(chǎn)品的方式與內(nèi)容來看，張某、王某實施了將產(chǎn)品冒充藥品進(jìn)行銷售的客觀行為。在銷售中，一方面通過電視廣告將產(chǎn)品作為能夠治療高血壓、糖尿病等人體疾病的藥品進(jìn)行宣傳，另一方面讓公司員工冒充醫(yī)生等身份，通過熱線電話宣傳產(chǎn)品具有藥用療效進(jìn)行推銷，顯然，二人是將產(chǎn)品冒充藥品來銷售的，而非單純的銷售食品行為，該行為擾亂了藥品管理秩序，欺騙誤導(dǎo)了消費者將食品當(dāng)作治療疾病的藥品購買、服用，致使多人服用后出現(xiàn)不良反應(yīng)，造成了人體健康的損害，符合銷售假藥罪的客體要件，構(gòu)成銷售假藥罪。

四、共同犯罪方面，被告人主觀上明知其他被告人銷售假藥，仍負(fù)責(zé)聯(lián)系制造網(wǎng)站協(xié)助宣傳，實質(zhì)上屬于借助互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行“銷售”假藥行為，以銷售假藥罪的共犯論處

在《刑事審判參考》第1074號楊智勇銷售假藥案中，行為人銷售假藥的行為發(fā)生于2010年至2023年期間，依據(jù)行為時的司法解釋，知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，仍提供廣告等宣傳的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處。2023年出臺的司法解釋規(guī)定，明知他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，仍提供廣告宣傳等幫助行為的，以共同犯罪論處。

反映行為人對此主觀明知的證據(jù)包括同案人供述、銷售網(wǎng)站制作中宣傳聯(lián)系人署名為楊智勇、楊勇智曾注冊醫(yī)藥公司，父親是醫(yī)生且長期曾從與涉案藥品有關(guān)的疾病等，法院認(rèn)為行為人屬于“知道和應(yīng)當(dāng)知道”。在銷售層面，行為人聯(lián)系制作企業(yè)宣傳網(wǎng)站，目的是宣傳涉案藥品，宣傳中提供了大量涉案藥品功效的文字說明、實物圖品等宣傳內(nèi)容以及提供多種聯(lián)系方式，客觀上有一些消費者是基于網(wǎng)站了解到涉案產(chǎn)品并購買，故行為人的行為應(yīng)屬于一種借助互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行“銷售”假藥行為。

因此法院認(rèn)定楊智勇在主觀上明知產(chǎn)品中非法添加西藥成分，仍負(fù)責(zé)聯(lián)系制作銷售宣傳網(wǎng)站、幫助銷售假藥，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，以共犯論處。

五、主觀方面，雖然行為人與同案人是夫妻關(guān)系，形成利害共同體，但不能否認(rèn)二人在共同犯罪中的主從地位，應(yīng)結(jié)合行為人在犯罪的作用，如主觀犯意、對假藥對人體造成危害的認(rèn)識、生產(chǎn)及銷售過程參與程度方面綜合認(rèn)定其地位

在（2023）京02刑終681號王某等生產(chǎn)、銷售假藥案中，王某伙同丈夫谷某偉，在未取得藥品生產(chǎn)、銷售許可的情況下，利用映客直播平臺對假減肥藥進(jìn)行宣傳，使用微信與購買者聯(lián)系并收款，再由谷某偉聯(lián)系物流企業(yè)向全國多省市地區(qū)的購買者郵寄發(fā)貨，銷售金額達(dá)300余萬元。

本案雖然谷某偉與王某是夫妻關(guān)系，但是通過映客直播和微信參與宣傳活動，還具體負(fù)責(zé)“純中藥減肥膠囊”的分裝、制作說明書、收款及對外發(fā)貨，生產(chǎn)、銷售假藥的主要環(huán)節(jié)均由王某負(fù)責(zé)，谷某偉僅實施了將支付寶賬戶提供給王某用于收款，幫助王某印制說明書，將“純中藥減肥膠囊”交付寄送等行為，但并未參與犯意提起、公開宣傳、收取貨款、決定分贓等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對本案的發(fā)生和推進(jìn)僅起到次要和輔助作用，依法應(yīng)認(rèn)定系從犯。

六、主觀方面，對于行為人是否明知藥品為假藥，應(yīng)綜合考慮行為人是否具有銷售藥品的資質(zhì)、銷售渠道是否正規(guī)、銷售價格是否合理、藥品包裝是否規(guī)范、藥品本身是否存在瑕疵等方面，全面準(zhǔn)確地分析后予以認(rèn)定

在《人民司法·案例》 2023年第8期申某蘭等生產(chǎn)、銷售假藥案中，法院對于行為人主觀明知的判斷，除了被告人供述，還應(yīng)根據(jù)上、下線人員的供述及證言證實的假藥銷售渠道、交易價格、藥品包裝質(zhì)量好壞、同一批藥品批號異同以及是否有因藥品質(zhì)量而被退回后仍繼續(xù)進(jìn)行銷售等事實和情節(jié)，同時結(jié)合佘永紅的職業(yè)、文化程度以及自身并無資質(zhì)能力鑒別藥品真假而放任等因素，予以綜合認(rèn)定。本案中，人血白蛋白系血液制品，由于原料緊缺，近年來在市場上十分緊俏，且價格很高，在此情況下，佘永紅作為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，應(yīng)當(dāng)知道通過非法途徑且沒有任何合法手續(xù)多次大批量低價購買該藥，基本沒有購進(jìn)真實藥品的可能，甚至在通過高彪多次購買該藥過程中，曾發(fā)生其下線因藥品包裝過于粗糙、藥水明顯混濁而通過其向高彪換貨的情形，而人用狂犬病疫苗是國家實行特殊流通管理的藥品，只允許在疾控防疫部門銷售，佘永紅仍多次從高彪處私自購進(jìn)沒有相關(guān)合法手續(xù)的多人份存疑人用狂犬病疫苗，故現(xiàn)有證據(jù)足以證明其對兩種假藥的明知至少是懷疑，其卻為獲取非法利益，置他人生命健康于不顧，從而證實了其具有刑法上的犯罪故意，即“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果而希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生”。

在《刑事審判參考》第1074號楊某勇銷售假藥案，法院在認(rèn)定行為人是否知道生產(chǎn)、銷售的是假藥，主要結(jié)合行為人具體實施的行為以及涉案各環(huán)節(jié)其他行為人的供述、相關(guān)證人證言和鑒定意見等證據(jù)進(jìn)行全面分析，綜合認(rèn)定。具體可從7個方面人手進(jìn)行分析：（1）對藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格準(zhǔn)人制度的認(rèn)知；（2）自身對藥品真假的鑒別能力和資質(zhì)的認(rèn)知；（3）行為人在制售假藥過程中違法追逐暴利的思想和行為表現(xiàn)；（4）銷售環(huán)節(jié)行為人對藥品真實性的懷疑或者應(yīng)當(dāng)引起的懷疑；（5）行為人涉足藥品行業(yè)的時間和對藥品常識及假藥危害的知曉；（6）違法制售假藥過程中各行為人供述及相關(guān)證人證言對犯罪事實的相互印證；（7）行為人的年齡、文化程度、職業(yè)、閱歷等方面綜合情況。本案中反映行為人對此主觀明知的證據(jù)包括同案人供述、銷售網(wǎng)站制作中宣傳聯(lián)系人署名為楊某勇、楊勇智曾注冊醫(yī)藥公司，父親是醫(yī)生且長期曾從與涉案藥品有關(guān)的疾病等，法院認(rèn)為行為人屬于“知道和應(yīng)當(dāng)知道”。

七、犯罪形態(tài)方面，銷售假藥罪屬于犯罪既遂形態(tài)中的行為犯，以法定犯罪行為實施、完成為既遂標(biāo)志，該法定犯罪行為亦存在未遂狀態(tài)，對于行為人為銷售而購進(jìn)假藥，尚未銷售的情況應(yīng)認(rèn)定為本罪既遂

在(2011)豐刑初字第1354號盧某高、魯某平、吳某忠非法經(jīng)營、銷售假藥案中，行為人無視國法，銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康，其行為亦均已構(gòu)成銷售假藥罪，應(yīng)予懲處。有關(guān)為銷售而購進(jìn)假藥，尚未銷售的情況，法院認(rèn)為銷售假藥罪應(yīng)以假藥進(jìn)入交易的環(huán)節(jié)為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，而不論是否已經(jīng)成交或已經(jīng)付款。如果因行為人意志以外的原因未進(jìn)行實質(zhì)性的假藥交易行為，則構(gòu)成銷售未遂。銷售假藥罪不僅包括出售行為，還包括以出售為目的低價購買或制作假藥的行為，這兩種行為均侵犯了本罪的客體即國家的藥品管理制度和人民群眾的生命、健康權(quán)利，同樣具有社會危害性。因為購買的行為一經(jīng)實現(xiàn)，也間接成就了另一樁假藥交易行為，且為進(jìn)一步從事出售行為創(chuàng)造了條件，其危害性是不言而喻的。因此，本案中三被告人為銷售而購進(jìn)假藥，雖尚未銷售亦應(yīng)構(gòu)成犯罪既遂。

八、犯罪數(shù)額方面，對于生產(chǎn)、銷售的藥品按照行為人實際銷售價格計算，半成品可參照生產(chǎn)、銷售偽劣商品相關(guān)司法解釋以成品金額的三分之一折算計算金額

在(2023)粵09刑終81號廖某云等生產(chǎn)、銷售假藥案中，根據(jù)被告人廖某云、廖某甲的供述和證人朱某、廖某2的證言可以證實，廖某云對于其生產(chǎn)的假安宮牛黃丸是以每粒25元的價格進(jìn)行出售，證據(jù)之間相互印證，足以認(rèn)定。因此，法院對于廖某云生產(chǎn)、銷售假冒安宮牛黃丸的金額應(yīng)當(dāng)按每粒25元進(jìn)行計算。

對于假冒安宮牛黃丸的半成品，法院參照《廣東省物價局、廣東省公安廳關(guān)于進(jìn)一步做好違法犯罪案件涉案物價格鑒定工作的意見》中關(guān)于：“生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品，成品按上述規(guī)定計算。其中，本地不銷售、國內(nèi)有銷售的，按銷地的相應(yīng)價格扣除合理的運雜費等費用計算；專供外銷的，按離岸價計算。半成品比照成品價格折算?！敝?guī)定，參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條關(guān)于生產(chǎn)、銷售未遂的偽劣產(chǎn)品貨值按照三分之一比例折算的規(guī)定，對于本案中公安機(jī)關(guān)繳獲的假冒安宮牛黃丸的半成品，可以按照上述確定的假冒安宮牛黃丸成品金額的三分之一折算計算金額。

九、量刑方面，行為人銷售的部分藥品符合規(guī)定，僅假冒商標(biāo)及外包裝進(jìn)行銷售，且銷售時間短，無證據(jù)證明行為人銷售數(shù)量大、獲利多，未發(fā)現(xiàn)造成人身損害結(jié)果，情節(jié)較輕，且悔罪表現(xiàn)較好，可適用緩刑

在(2023)穗荔法刑初字第1067號張某生產(chǎn)、銷售假藥案中，張某租用場地銷售假冒的進(jìn)口正官莊高麗參以及北京同仁堂安宮牛黃丸等藥品。公安機(jī)關(guān)在倉庫現(xiàn)場查獲高麗參1566盒、安宮牛黃丸4246丸等藥品，經(jīng)鑒定，繳獲的正官莊高麗參并無進(jìn)口藥材批件，依法按假藥論處；繳獲的安宮牛黃丸為假藥。

根據(jù)廣州市藥品檢驗所的藥品檢驗報告，被告人張某銷售的部分安宮牛黃丸成分符合規(guī)定，只是假冒北京同仁堂的商標(biāo)以及外包裝進(jìn)行銷售，另被告人張某銷售上述假藥的時間較短，并沒有證據(jù)證實被告人銷售涉案假藥的數(shù)量較大以及獲利較多，也未發(fā)現(xiàn)造成人身損害的后果，根據(jù)被告人張某的犯罪情節(jié)以及悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致再危害社會，可依法對其適用緩刑。