“走私與洗錢”辯護(hù)與研究（一）：洗錢罪綜述及部分法律法規(guī)匯總（2023年版）

何天云律師：廣強(qiáng)律師事務(wù)所走私犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長

我國從上個世紀(jì)九十年代開始逐步建立洗錢犯罪的罪名體系，并經(jīng)歷了“從無到有”“單獨(dú)設(shè)罪”和“修正完善”的發(fā)展歷程。2023年12月26日發(fā)布的《刑法修正案（十一）》對洗錢罪又做出了重大修改，其中包括將“自洗錢”納入洗錢罪范圍，修改了洗錢罪的行為方式以及“明知”要件等基本內(nèi)容，“自洗錢”入刑備受關(guān)注。

洗錢罪涉及到的上游犯罪范圍非常廣，刑法列舉七大類中上游犯罪，其中走私犯罪是其較為常見的上游犯罪，并且隨著我國對外貿(mào)易量越來越大以及境內(nèi)外某些產(chǎn)品差價較大導(dǎo)致了大量的走私犯罪，而行為人了逃避辦案機(jī)關(guān)的追查，往往通過他人或者自身將走私犯罪所得以及收益通過一定手段將其“洗白”。為了更好辦理此類案件，筆者將通過一個系列文章專門研究走私與洗錢之間關(guān)系，本文主要梳理了洗錢罪涉及到基本問題。

一、洗錢罪的概念

洗錢罪規(guī)定在我國刑法第一百九十一條，是指行為人為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，而提供資金帳戶，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金，跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等其他行為。

二、洗錢罪的歷史沿革

（一）從無到有：1990年12月28日發(fā)布《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》；

洗錢罪是基于其上游犯罪，例如毒品類犯罪、走私犯罪等而產(chǎn)生的，但是我國早期計劃經(jīng)濟(jì)體制，使得洗錢罪缺失出現(xiàn)的基礎(chǔ)，因此我國1979年《刑法》沒有關(guān)于洗錢罪的相關(guān)規(guī)定。

自上個世紀(jì)80年代，我國開始與國際社會之間有了越來越緊密的聯(lián)系，而國外的毒品類犯罪開始輸入到我國境內(nèi)，導(dǎo)致我國毒品類犯罪數(shù)量日漸趨高。國際社會也開始意識到，洗錢的行為主要是在毒品犯罪環(huán)境之下衍生出來的，許多毒品犯罪人員通過各種方式將毒品犯罪所得及收益洗白，進(jìn)而又將該收益投入到新的毒品類犯罪中。為了從根本上切斷毒品類犯罪經(jīng)濟(jì)支柱而打擊毒品類犯罪，聯(lián)合國在1988年12月19日，在維也納通過了《禁止非法販賣麻醉藥品和精神藥品公約》（以下簡稱《聯(lián)合國禁毒公約》），而該公約于1990年11月11日生效。

我國在1988年12月20日簽署了《聯(lián)合國禁毒公約》，之后，全國人大常委會在1989年9月4日對此予以批準(zhǔn)。為了真正落實上述公約內(nèi)容以及打擊毒品犯罪，全國人大常委會在1990年12月28日通過了《全國人民代表大會常委會關(guān)于禁毒的決定》（以下簡稱《禁毒的決定》），該決定在第四條規(guī)定：“包庇走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子的，為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的，掩飾、隱瞞出售毒品獲得財物的非法性質(zhì)和來源的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處罰金?！?/p>

這是我國第一次對洗錢罪做出明確規(guī)定，雖然上述內(nèi)容與現(xiàn)在洗錢罪內(nèi)容有較大的差距，但這是我國洗錢犯罪的罪名體系“從無到有”標(biāo)志性事件，意義非常重大。

（二）1997年《刑法》單獨(dú)對洗錢罪做出明確規(guī)定；

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，人員流動越來越大，各種社會問題開始出現(xiàn)，例如部分城市出現(xiàn)黑社會性質(zhì)組織，而這些人員通過敲詐勒索、欺行霸市等獲得大量非法收入，之后其通過他人“合法手段”將非法收入洗白再次擴(kuò)大自身的違法犯罪領(lǐng)域。除了毒品類犯罪，黑社會性組織犯罪之外，許多走私人員也會通過境外轉(zhuǎn)賬等方式進(jìn)行洗錢。

為此，我國在1997年《刑法》專門設(shè)置了洗錢罪，對其上游犯罪予以擴(kuò)充，明確了洗錢罪之掩飾、隱瞞的主要行為方式。具體而言：

1.洗錢罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、走私犯罪；

2.五種行為方式：

（1）提供資金賬戶；

（2）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)；

（3）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；

（4）協(xié)助將資金匯往境外；

（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源。

以上五種行為是要求行為人“提供”“協(xié)助”他人進(jìn)行掩飾、隱瞞上游犯罪所得及收益，這點(diǎn)說明洗錢罪犯罪主體應(yīng)當(dāng)是上游犯罪人員之外的第三人，排除了上游犯罪實施人員為本罪的主體。

3.主觀方面：1997年《刑法》關(guān)于洗錢罪的主觀方面，要求行為人必須是對上游犯罪違法所得及其產(chǎn)生收益存在明知，而對其來源和性質(zhì)加以掩飾和隱瞞。

4.犯罪主體：刑法明確了兩種犯罪主體，即自然人和單位。

5.刑罰：自然人犯洗錢罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。對于單位犯洗錢罪，單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。對于罰金，采取百分比的模式，即規(guī)定并處或者單處洗錢數(shù)額5%以上20%以下罰金。

（三）通過三次修正案使得洗錢罪有重大變革

1.2001年《刑法修正案（三）》對洗錢罪第一次修訂，本次修訂增加了洗錢罪上游犯罪的“恐怖活動犯罪”，另外針對單位犯罪，增加了一個量刑檔次，即“情節(jié)嚴(yán)重”，對單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五年以上十年以下的有期徒刑。

2.2006年《刑法修正案（六）》對洗錢罪第二次修訂，修改內(nèi)容繼續(xù)擴(kuò)張洗錢罪的上游犯罪的范圍，除了之前四種既有的犯罪，另外還增加了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪以及金融詐騙犯罪三種類型犯罪，至此我國洗錢罪的七種上游犯罪內(nèi)容已確定。而對于洗錢方式，修正案在“協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換現(xiàn)金、金融票據(jù)”增加到了“協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換現(xiàn)金、金融票據(jù)以及有價證券”。

3.2023年《刑法修正（十一）》對洗錢罪第三次修訂，這次修訂最為引起關(guān)注便是將“自洗錢”納入了洗錢罪的范圍，除此之外，關(guān)于洗錢的行為方式、“明知”要件和罰金刑等內(nèi)容都有重大修改。

根據(jù)上述分析可知，我國之前洗錢犯罪要求行為人明知是刑法規(guī)定的七種上游犯罪違法所得及收益，而提供賬戶或者協(xié)助上游犯罪人員掩飾、隱瞞其犯罪所得以及收益的來源的性質(zhì)。

根據(jù)這條內(nèi)容我們可知，之前洗錢罪是針對上游犯罪人員之外第三人，即不承認(rèn)“自洗錢”犯罪，其認(rèn)為上游犯罪人員將其犯罪所得及收益通過各種方法洗白是上游犯罪必然結(jié)果，應(yīng)當(dāng)被上游犯罪所吸收。

《刑法修正（十一）》刪除了行為人主觀上應(yīng)當(dāng)對上游犯罪具有“明知”，同時修改了“協(xié)助”的要求，說明洗錢罪的主體已不在限制于上游犯罪人員之外第三人。根據(jù)《刑法修正（十一）》規(guī)定，上游犯罪人員通過提供賬戶、將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券等方式，掩飾、隱瞞上游犯罪所得及收益的來源和性質(zhì)，而通過同樣可能構(gòu)成洗錢罪。

在“通過轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金”中增加“其他支付結(jié)算”，而增加“支付”的內(nèi)容主要為了解決通過地下錢莊進(jìn)行洗錢的問題?！皡f(xié)助將資金匯往境外的”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”，這點(diǎn)內(nèi)容將之前單項從境內(nèi)向境外轉(zhuǎn)移變成了雙向轉(zhuǎn)移，若行為人從境外獲得非法資產(chǎn)也可能被認(rèn)定洗錢罪。

修正案將之前刑法規(guī)定的“明知”予以刪除，這是針對“自洗錢”而言的，對于“自洗錢”，行為人主觀肯定知曉其掩飾、隱瞞是上游犯罪所得及收益內(nèi)容，但是并不意味著上游犯罪之外的第三人實施掩飾、隱瞞時，不需要具有主觀“明知”的內(nèi)容。取消了限額罰金制度，這也意味著將加大罰金的處罰。

三、洗錢罪的構(gòu)成要件

1.犯罪主體：既可以是自然人也可以是單位；

隨著《刑法修正案（十一）》的出臺，將“明知”“協(xié)助”等內(nèi)容刪除，說明洗錢罪的主體已發(fā)生了重大的改變，其犯罪主體不再限于上游犯罪之外的第三方單位和個人，上游犯罪的行為人也可能被認(rèn)定為洗錢罪的主體，這就是所謂“自洗錢”。

2.犯罪客體：關(guān)于洗錢罪的客體在我國有多種主張，主張比較多認(rèn)為本罪是復(fù)雜客體，即破壞了經(jīng)濟(jì)管理秩序以及司法機(jī)關(guān)的正?；顒?。

3.犯罪客觀方面：掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪以及金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益來源和性質(zhì)。具體有如下幾種行為方式：

（1）提供資金賬戶；

（2）將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換成現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券；

（3）通過轉(zhuǎn)帳后者其他方式支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；

（4）跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；

（5）以其他方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)。

上述5種洗錢方式是《刑法修正案（十一）》確定的最新的內(nèi)容，如上分析可知，修正案將之前“協(xié)助”行為全部予以刪除，這便意味著我國洗錢罪不僅包括了上游犯罪之外第三人犯罪，也包含了上游犯罪人員。

關(guān)于其方式掩飾、隱瞞在最高法《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》【法釋（2023）15號】有規(guī)定：

（1）通過典當(dāng)、租賃、買賣、投資等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；

（2）通過與商場、飯店、娛樂場所等現(xiàn)金密集型場所的經(jīng)營收入相混合的方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；

（3）通過虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保、虛報收入等方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為“合法”財物的；

（4）通過買賣彩票、獎券等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；

（5）通過賭博方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換成賭博收益的；

（6）協(xié)助將犯罪所得及其收益攜帶、運(yùn)輸或者郵寄出入境的；

（7）通過前述規(guī)定以外的方式協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得以及收益的。

需要說明的是，因為《刑法修正（十一）》已經(jīng)將“自洗錢”納入規(guī)制范圍之內(nèi)，而上述司法解釋主要是針對上游犯罪之外的第三人的規(guī)定洗錢方式，為了配合刑法的修訂，筆者認(rèn)為，司法解釋關(guān)于該部分內(nèi)容也將會做相應(yīng)的修改。

4.主犯方面：主觀故意。雖然《刑法修正案（十一）》已經(jīng)將“明知”刪除，但是并沒有改變本罪主觀故意的要求。這里需要分兩種情況理解，一是對于上游犯罪之外第三方洗錢，仍然應(yīng)當(dāng)要求第三人“明知”刑法規(guī)定七種上游犯罪所得及其收益，而掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)；二是，針對“自洗錢”，因為行為人對其自己實施上游犯罪的行為肯定是知道的，而這種情況之下再實施掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的來源及性質(zhì)，則無所謂要求行為人主觀上存在明知的情形。

四、洗錢罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.罪與非罪

構(gòu)成洗錢罪需滿足上述主客觀要求，主觀上要求，上游犯罪之外的第三方主觀是明知是刑法規(guī)定的七種上游犯罪，仍然為上游犯罪人員掩飾、隱瞞其犯罪所得及收益的來源和性質(zhì)。若行為人并不知曉是刑法規(guī)定七種上游犯罪內(nèi)容，一般則不可能認(rèn)定為洗錢罪。若行為人對上述七類犯罪之間的內(nèi)容認(rèn)識錯誤，一般的情況不會影響行為人構(gòu)成洗錢罪。

另外需要說明的是，行為人構(gòu)成洗錢罪應(yīng)當(dāng)以上述七類上游犯罪成立為前提。上游犯罪尚未依法判決，但查證屬實的，不影響洗錢罪的成立。上游犯罪事實可以確認(rèn)，但是行為人死亡等原因不用追究刑事責(zé)任，或者依法以其他罪名定罪處罰的，不影響行為人構(gòu)成洗錢罪。

2.此罪與彼罪

我國反洗錢罪名體系是由刑法第一九十一條洗錢罪，第三百十二條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第三百四十九條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒臟罪構(gòu)成的。洗錢罪與后兩者罪名關(guān)系密切，為了更了解上述罪名，有必要對其差異做出分析。

（1）洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

對于兩者區(qū)別，張明楷教授認(rèn)為，洗錢罪只是針對掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪以及金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生收益的來源和性質(zhì)的行為，而后者則是針對所有犯罪所得及產(chǎn)生收益的掩飾和隱瞞。洗錢罪包括了各種掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為，而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是對犯罪所得及其產(chǎn)生的收益本身的掩飾和隱瞞。但是這兩個罪名并不是對立的關(guān)系，一個行為完全可能同時觸犯洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，對此，應(yīng)按照想象競合犯從一重罪處罰。

對此，司法解釋也做出規(guī)定：“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞，構(gòu)成刑法第三百一十二條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成刑法第一百九十一條或者第三百四十九條規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。

（2）洗錢罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒臟罪

洗錢罪最初出臺就是為了打擊涉毒人員從毒品犯罪所得及收益，希望通過“打財斷血”，切斷毒品犯罪的“經(jīng)濟(jì)血脈”，因此洗錢罪上游犯罪最早的便是毒品類犯罪。而窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒臟罪，是為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的行為。這樣看來，兩個罪名的相似度也很高，但是本文主要介紹兩者的區(qū)別。

①侵犯客體不同，前者如上述所述，侵犯是復(fù)雜客體，即經(jīng)濟(jì)管理秩序以及司法機(jī)關(guān)的正?；顒?；后者侵犯也是復(fù)雜客體，即國家對毒品的管制和國家司法機(jī)關(guān)的正?；顒樱?/p>

②客觀方面不同，前者主要是針對刑法規(guī)定七類上游犯罪，毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)；后者主要是為了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒臟的行為；

③主犯方面也不相同，前者要求行為人明知是洗錢罪規(guī)定的七種上游犯罪，而掩飾、隱瞞其犯罪所得及收益；而后者則要求行為人明知是用于走私、販賣、運(yùn)輸、制造的毒品、毒贓而故意予以窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞。

五、洗錢罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)

最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》的通知(公通字[2010]23號)第四十八條 [洗錢案(刑法第一百九十一條)]明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）提供資金賬戶的；

（二）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；

（三）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；

（四）協(xié)助將資金匯往境外的；

（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。

上述的立法標(biāo)準(zhǔn)是在《刑法修正案（十一）》修訂之前確定的，修正案十一出臺之前并沒有將“自洗錢”納入刑法規(guī)制范圍之類，該立案標(biāo)準(zhǔn)僅是針對上游犯罪之外的第三人而確定的。目前修正案已經(jīng)將“自洗錢”納入刑法規(guī)制范圍之類，筆者認(rèn)為，關(guān)于洗錢罪的立案標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)隨之而修改。

六、洗錢罪的刑事處罰

《刑法》第一百九十一條規(guī)定，為了掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的犯罪、恐怖活動犯規(guī)、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）提供資金帳戶；

（二）將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券；

（三）通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；

（四）跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；

（五）以其他方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

七、洗錢罪涉及的部分法律法規(guī)匯總

（一）《刑法》

《刑法》第一百九十一條規(guī)定，為了掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的犯罪、恐怖活動犯規(guī)、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

1.提供資金帳戶；

2.將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券；

3.通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；

4.跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；

5.以其他方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

（二）2006年10月31日發(fā)布《中華人民共和國反洗錢法》

（三）《國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的意見》【國辦函〔2023〕84號】

（四）《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》【（公通字[2010]23號）】

（五）《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》