摘要

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪較之傳統(tǒng)詐騙犯罪的社會危害性更大，打擊此類犯罪的專項行動開展以來，盡管取得了階段性成果，但是各種法律適用問題不斷出現(xiàn)，影響了打擊實效。本文以實踐中突出的法律適用問題為出發(fā)點，立足“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)、從重處罰情節(jié)、證據(jù)審查判斷、程序等問題進行梳理研究，以期為打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動提供有力的法律保障。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙入罪標(biāo)準(zhǔn)及共同犯罪的認定

（一）關(guān)于統(tǒng)一電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

“刑法保護的財產(chǎn)，是價值相對較大的財產(chǎn)”，詐騙犯罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)之一，即詐騙公私財物“數(shù)額較大”。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定，《意見》規(guī)定，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙財物價值3千元以上、3萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認定為刑法第266條規(guī)定的“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”。

這樣規(guī)定，一方面是基于對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的精神，設(shè)立最低入罪門檻；另一方面是考慮到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙突破了傳統(tǒng)犯罪的空間地域范疇，跨地區(qū)乃至跨國境的特征非常突出，地域化色彩相對淡化，應(yīng)該盡量統(tǒng)一法律適用。

（二）關(guān)于詐騙數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并行

《意見》規(guī)定，詐騙數(shù)額雖難以查證，但查明發(fā)送詐騙信息5千條以上、撥打詐騙電話五百人次以上的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第266條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。結(jié)合犯罪嫌疑人的供述等在案證據(jù)，用查明的日撥打電話人次數(shù)、發(fā)送信息條數(shù)，乘以查明的犯罪嫌疑人實施詐騙的時間，綜合得出總撥打電話人次數(shù)或發(fā)送信息條數(shù)。

如偵查人員端掉詐騙窩點時，提取到最近10天的撥打電話電子數(shù)據(jù)，大體每天次數(shù)在150次左右。據(jù)在案證據(jù)，可以證明這個窩點運行時間有2個月?？梢韵劝凑仗崛?shù)據(jù)的平均值150次，或者考慮犯罪嫌疑人供述和辯解(犯罪嫌疑人供述每天撥打約120次)的差異，按照最低值120次認定為日撥打人次數(shù)，用120次乘以60天，認定總的撥打電話次數(shù)為7200人次。

（三）關(guān)于為詐騙“上家”轉(zhuǎn)移贓款行為人的定罪

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子為了逃避偵查，同時實現(xiàn)非法占有他人財物的目的，常常依靠他人為其轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)。司法實踐中，有相當(dāng)一批先行到案的取款人均屬此種情況，二者分工配合，取款人常按取款數(shù)額一定比例收取好處費，為詐騙分子順利占有被害人錢財提供幫助，行為社會危害性很大，必須予以懲處。

對此，《意見》規(guī)定，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子騙得的贓款進行轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的行為，應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。如果事先通謀的，則以詐騙共同犯罪論處。

此外，實踐當(dāng)中，實施轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)行為的嫌疑人歸案后，往往辯解不知道上家是詐騙分子，自己只是被人利用，并不清楚是為詐騙分子轉(zhuǎn)移贓款。對此，通過總結(jié)實踐經(jīng)驗，《意見》規(guī)定「甘南網(wǎng)警」電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主要適用法律解讀！，除有證據(jù)證明行為人確實不知道的，采取遮蔽、偽裝等異常手段取款等五種方式，就可以推定行為人主觀是明知的。這也是基于行為人“特定的犯罪目的”，即從取款行為對詐騙事實的有利性出發(fā)而規(guī)定的。

（四）關(guān)于對構(gòu)成共同犯罪情形的認定

《意見》以列舉的方式，明確了當(dāng)前為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動提供幫助的五大團伙的8種主要行為方式，即“菜商”(提供公民個人信息)、“車商”(幫助轉(zhuǎn)取款)、“卡商”(提供銀行卡、電話卡)、技術(shù)支持(提供網(wǎng)絡(luò)、通訊、資金結(jié)算等幫助)、生活保障(提供食宿、交通等幫助)。明確規(guī)定了明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而實施這些行為的，以詐騙共同犯罪論處。

《意見》專門對“蛇頭”和“編劇”的刑事責(zé)任予以明確?！吧哳^”是指專門在境內(nèi)組織招募“話務(wù)員”前往境外實施詐騙，并從中獲利的人員。“蛇頭”的大量存在，是境外電信詐騙窩點屢打不絕的重要因素之一?！熬巹　笔侵笇ｉT制作、提供詐騙方案、術(shù)語清單、語音包、信息等的人員。

這兩類人員雖不直接實施具體詐騙行為，但他們對于詐騙犯罪提供了不可或缺的人力資源和智力支持，從其行為本身已經(jīng)足以認定其主觀上對于他人實施詐騙犯罪是明知的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。故《意見》將這兩類行為直接規(guī)定為共同犯罪。需要強調(diào)的是，這兩類人員只能在一個案件中，按照共同犯罪處理。同時，應(yīng)當(dāng)認定為主犯而不宜認定為從犯。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的量刑

（一）關(guān)于明確從重處罰情節(jié)

為體現(xiàn)從嚴(yán)懲處而進一步明確法律依據(jù)，增強可操作性，便于基層辦案，《意見》采用明示列舉的方式，總結(jié)司法實踐中存在的突出共性問題，將《解釋》的相關(guān)內(nèi)容進一步具體化，規(guī)定了十種從重處罰情節(jié)。這些情節(jié)中，有的從犯罪后果嚴(yán)重性考慮，如詐騙致人自殺、死亡或者精神失常的；有的從犯罪手段惡劣考慮，如利用“釣魚網(wǎng)站”、“木馬”程序鏈接進行詐騙的；有的從犯罪對象系弱勢群體考慮，如詐騙殘疾人、老年人、學(xué)生、重病患者的；有的從詐騙款物特殊性考慮，如詐騙扶貧、救濟款物的；有的從犯罪分子主觀惡性考慮，如犯罪分子是慣犯、職業(yè)犯的，或者有詐騙前科劣跡又實施詐騙的，等等。

（二）關(guān)于對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪被告人嚴(yán)格控制適用緩刑

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有相當(dāng)?shù)闹悄芑蛯I(yè)化色彩。有的犯罪分子長期從事此類犯罪，積累了一定的犯罪經(jīng)驗，掌握了比較專業(yè)的犯罪技能。實踐中，有的人受過打擊處理后，甚至是在判處緩刑后，又容易主動或者被人招募實施新的詐騙犯罪，或者在緩刑考驗期內(nèi)參加新的犯罪團伙，為他人傳授犯罪方法，培訓(xùn)犯罪技能，繼續(xù)實施新的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，而且手法更隱蔽，反偵查能力更強，傳染面更大。為嚴(yán)厲打擊此類犯罪分子，《意見》專門規(guī)定，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的被告人，要嚴(yán)格控制適用緩刑的范圍，嚴(yán)格掌握適用緩刑的條件。

需要注意的是，這條規(guī)定并不意味著排除對所有被告人適用緩刑。嚴(yán)格控制適用緩刑的范圍，是指對一些特定對象要“嚴(yán)格控制適用”，主要是詐騙集團、團伙的首要分子和骨干成員、“專業(yè)技術(shù)人員”、慣犯、職業(yè)犯等。換言之，是指那些主觀惡性相對較深、再犯可能性相對較大的犯罪分子。對于犯罪集團、團伙的從犯、新手，以及在詐騙窩點中從事后勤保障服務(wù)的“非專業(yè)技術(shù)人員”，如果確實符合適用緩刑條件的，并非不可以適用緩刑。

（三）關(guān)于主從犯的區(qū)分和認定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件多屬共同犯罪。實踐中，一些電信網(wǎng)絡(luò)詐騙分子結(jié)伙實施犯罪，長期設(shè)置固定窩點，有明顯的組織指揮者，骨干成員固定，結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，層級分明，各個環(huán)節(jié)分工明確，各司其職，銜接有序，有的甚至實行公司化管理。但過去各地法院在審理過程中差別較大，未嚴(yán)格、準(zhǔn)確區(qū)分主從犯的問題突出，導(dǎo)致了量刑失衡。對此，《意見》規(guī)定了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團及集團的首要分子、主犯、從犯的認定和處罰問題。

由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙各環(huán)節(jié)日益專業(yè)化、職業(yè)化，搭建詐騙網(wǎng)絡(luò)電信平臺、撥打詐騙電話、轉(zhuǎn)移詐騙贓款形成產(chǎn)業(yè)鏈，時空上高度分離，聯(lián)系松散，公安機關(guān)很難同時破獲整個犯罪鏈條。常常出現(xiàn)只抓獲從犯、主犯難以到案的情況。如果按照傳統(tǒng)辦案模式，認定團伙犯罪必須要求主犯到案的話，必將極大地削弱打擊成效。

針對這一情況，《意見》就如何追究已經(jīng)到案成員刑事責(zé)任的問題進行了明確，重申了“兩高一部”《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》9條的規(guī)定，“部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任?！?/p>

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的管轄及追贓挽損

（一）關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件管轄的確定

近年來，一些犯罪分子為了逃避打擊，紛紛將詐騙窩點設(shè)置在境外，如去年以來在馬來西亞、柬埔寨、老撾等國端掉了多個境外電信詐騙窩點。公安機關(guān)并案偵查和指定立案偵查的情況比較多。

《意見》本著有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，對公安機關(guān)立、并案偵查、指定立案偵查的有關(guān)問題也進行了明確。另外，為了促進案件辦理銜接順暢、運轉(zhuǎn)高效，《意見》還規(guī)定，公安機關(guān)立案偵查、并案偵查、指定立案偵查的案件，實行“一條龍”管轄，由該公安機關(guān)所在地的人民檢察院、人民法院受理。對于重大疑難復(fù)雜案件和境外案件，公安機關(guān)應(yīng)在指定立案偵查前，向同級人民檢察院、人民法院通報。這主要是考慮到，這兩類案件通常涉案人數(shù)眾多，案卷材料繁多，工作量非常大，檢察院、法院需要提前應(yīng)對，準(zhǔn)備足夠的力量辦理。

（二）關(guān)于認定及追繳電信網(wǎng)絡(luò)詐騙違法所得

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，直接侵害群眾的財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，造成嚴(yán)重物質(zhì)損害。在依法嚴(yán)懲犯罪分子并加大財產(chǎn)刑處罰力度的同時，司法機關(guān)應(yīng)盡最大力量挽回被害群眾的經(jīng)濟損失，切實維護人民群眾利益?！兑庖姟肪痛藛栴}也作出專門規(guī)定。

首先，加大財產(chǎn)刑的適用力度。財產(chǎn)刑側(cè)重于在經(jīng)濟上懲罰犯罪分子。對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而言，對犯罪分子施以更加嚴(yán)厲的經(jīng)濟懲罰，符合基本的公平正義理念，有利于降低其再犯可能性。《意見》提出明確要求，對實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的被告人，應(yīng)當(dāng)更加注重依法適用財產(chǎn)刑，加大經(jīng)濟上的懲罰力度，最大限度剝奪被告人再犯的能力。實踐中存在的主要問題是：財產(chǎn)刑適用的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。一些地方的法院在判處罰金刑時，過多考慮被告人的實際執(zhí)行能力，擔(dān)心“空判”。實際上，要充分發(fā)揮財產(chǎn)刑的作用，在堅持罪刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上，首先要體現(xiàn)該判罰多少就判罰多少，再適當(dāng)考慮被告人的實際執(zhí)行能力。

其次，依法追繳涉案賬戶內(nèi)違法資金?！兑庖姟访鞔_規(guī)定，確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據(jù)證明該賬戶系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，認定為違法所得，予以追繳。如此規(guī)定就防止產(chǎn)生雖然犯罪分子坐牢，卻讓其實際撈到經(jīng)濟實惠的尷尬，也從一個方面充分體現(xiàn)了從嚴(yán)懲處的精神。

四、關(guān)于被害人人數(shù)和詐騙金額的有效認定

《意見》規(guī)定確因客觀條件限制無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述和查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額。這樣處理，能夠最大限度地懲治電信詐騙犯罪，同時緩解公安機關(guān)在收集證據(jù)方面的困難。

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