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《關(guān)于辦理窩藏、包庇刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用

作者：滕偉 陸建紅 田文莎

作者單位：最高人民法院

本文刊登于《人民司法》2023年第28期

目次

一、《解釋》起草的指導(dǎo)思想、基本方法和過(guò)程

二、窩藏、包庇犯罪的構(gòu)罪要件

三、窩藏、包庇情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

四、窩藏、包庇罪的明知要件的認(rèn)定

五、窩藏、包庇罪罪與非罪、一罪與數(shù)罪問(wèn)題

六、共同犯罪人之間窩藏、包庇行為的處理

七、關(guān)于“親親相隱”問(wèn)題

一、《解釋》起草的指導(dǎo)思想、基本方法和過(guò)程

（一）堅(jiān)持以習(xí)近平法治思想為指導(dǎo)

習(xí)近平法治思想是指導(dǎo)我們司法工作的理論基礎(chǔ)。我們?cè)谄鸩荨蛾P(guān)于辦理窩藏、包庇刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）稿時(shí)，首先組織起草小組成員認(rèn)真學(xué)習(xí)習(xí)近平法治思想，深刻領(lǐng)會(huì)精神實(shí)質(zhì)，切實(shí)在起草工作中將習(xí)近平法治思想貫徹好、落實(shí)好。在具體起草工作中，結(jié)合現(xiàn)代法治社會(huì)的實(shí)際情況和司法實(shí)踐出現(xiàn)的新問(wèn)題，對(duì)條文和內(nèi)容作出了較為科學(xué)的規(guī)定。

（二）切實(shí)體現(xiàn)社會(huì)主義核心價(jià)值觀

為確保在司法解釋工作中體現(xiàn)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，我們認(rèn)真學(xué)習(xí)并堅(jiān)決貫徹最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于在司法解釋中全面貫徹社會(huì)主義核心價(jià)值觀的工作規(guī)劃（2023-2023）》精神。就本《解釋》而言，主要體現(xiàn)“法治”“誠(chéng)信”“友善”的核心價(jià)值觀。

首先，體現(xiàn)“法治”這一核心價(jià)值觀。公民支持、維護(hù)司法機(jī)關(guān)正常司法活動(dòng)，是遵守法律的重要體現(xiàn)，一切窩藏、包庇犯罪分子，破壞刑事訴訟秩序的行為，都應(yīng)當(dāng)予以依法打擊。但刑法條文對(duì)何為窩藏、何為包庇卻沒(méi)有明確規(guī)定。為此，《解釋》根據(jù)刑法理論和司法實(shí)踐的總結(jié)，對(duì)窩藏、包庇罪的構(gòu)成要件作了明確規(guī)定，以指導(dǎo)司法辦案，引領(lǐng)社會(huì)行為規(guī)范。同時(shí)，對(duì)窩藏、包庇罪的情節(jié)嚴(yán)重，刑法亦未明確規(guī)定，一些司法機(jī)關(guān)對(duì)確屬情節(jié)嚴(yán)重的窩藏、包庇犯罪不敢適用刑法關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，以致該規(guī)定處于虛置狀態(tài)；而一些司法機(jī)關(guān)對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定認(rèn)識(shí)有偏差，導(dǎo)致一些可以從寬處罰的案件予以從重處罰，影響了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的全面落實(shí)?！督忉尅犯鶕?jù)這一實(shí)際，在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，對(duì)窩藏、包庇情節(jié)嚴(yán)重情形作了細(xì)化規(guī)定。

其次，體現(xiàn)“誠(chéng)信”“友善”的核心價(jià)值觀。“誠(chéng)信”即誠(chéng)實(shí)守信，是人類社會(huì)千百年傳承下來(lái)的道德傳統(tǒng)，也是社會(huì)主義道德建設(shè)的重點(diǎn)內(nèi)容?！坝焉啤睆?qiáng)調(diào)公民之間應(yīng)互相尊重、互相關(guān)心、互相幫助，和睦友好，努力形成社會(huì)主義新型人際關(guān)系。體現(xiàn)在《解釋》中，就是要求公民與犯罪作斗爭(zhēng)，而不是所謂的一團(tuán)和氣，更不是實(shí)施窩藏、包庇行為。正確理解和實(shí)踐“誠(chéng)信”“友善”這一核心價(jià)值觀，應(yīng)理解為對(duì)好人的“誠(chéng)信”“友善”，對(duì)罪犯的揭發(fā)，甚至大義滅親，讓犯罪分子特別是嚴(yán)重犯罪分子無(wú)處可循。這是“誠(chéng)信”“友善”的基本要求和應(yīng)有之義。

（三）注重刑法理論、刑法規(guī)定和刑事司法實(shí)踐的有機(jī)統(tǒng)一

對(duì)窩藏、包庇罪的研究，在刑法學(xué)界并不充分，主要原因是司法實(shí)踐中，案件數(shù)相對(duì)不大。

但是，有些困惑、爭(zhēng)議客觀存在。1979年刑法對(duì)窩藏、包庇罪的規(guī)定僅是以簡(jiǎn)單罪狀表述，1997年刑法雖然采用了敘明罪狀的方式，但對(duì)如何理解窩藏、包庇罪的犯罪構(gòu)成，如何理解和適用情節(jié)嚴(yán)重，一直沒(méi)有司法解釋。

法學(xué)界對(duì)窩藏罪的外延、對(duì)如何確定情節(jié)嚴(yán)重及對(duì)刑法條文本身如何理解存在爭(zhēng)議，例如，根據(jù)刑法規(guī)定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿的，是窩藏罪；但窩藏罪的客觀行為如何理解，在學(xué)理上存有爭(zhēng)論。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，提供隱藏處所、財(cái)物是行為，幫助罪犯逃匿是目的。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，提供隱藏處所、財(cái)物與幫助逃匿是并列關(guān)系，都是窩藏行為。那么，給犯罪分子通風(fēng)報(bào)信而未提供隱藏處所、財(cái)物的，能否認(rèn)定為窩藏？?jī)煞N不同的觀點(diǎn)得出的結(jié)論是不一樣的。如何取舍？就要認(rèn)真研究不同觀點(diǎn)的利弊，認(rèn)真探究立法宗旨或者意圖，要綜合考慮采用不同的觀點(diǎn)帶來(lái)的社會(huì)效果，權(quán)衡刑法打擊與保障關(guān)系、刑罰謙抑性與懲罰性關(guān)系等等，同時(shí)還得考慮司法實(shí)踐中的可操作性問(wèn)題。

《解釋》稿的每一條都是在對(duì)上述幾個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)真思考、比較、研究后，才提出最終意見(jiàn)。即便這樣，在征求意見(jiàn)時(shí)，依然有不同觀點(diǎn)。對(duì)此，我們都認(rèn)真聽(tīng)取，努力做到每一個(gè)條款都實(shí)現(xiàn)刑法理論、刑法規(guī)定和刑事司法實(shí)踐的有機(jī)統(tǒng)一。

《解釋》經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論同意立項(xiàng)后，刑四庭起草小組主要做了以下工作：

1.調(diào)研。起草小組采取書(shū)面調(diào)研和現(xiàn)場(chǎng)調(diào)研相結(jié)合的方式，分別赴浙江省、重慶市、江蘇省、遼寧省等地現(xiàn)場(chǎng)調(diào)研，了解窩藏、包庇刑事案件的審理情況，現(xiàn)場(chǎng)聽(tīng)取相關(guān)法院從事刑事審判工作的領(lǐng)導(dǎo)和法官的意見(jiàn)。在浙江省還聽(tīng)取了部分檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)同志的意見(jiàn)。在此基礎(chǔ)上，對(duì)《解釋》稿進(jìn)行多次修改，形成征求意見(jiàn)稿。

2.征求意見(jiàn)。一是征求各高院意見(jiàn)。將征求意見(jiàn)稿發(fā)往上海、天津、江蘇、安徽、福建、山東、湖南、四川、廣東、陜西、寧夏等高級(jí)法院，廣泛征求地方法院的意見(jiàn)，收集各地5年以來(lái)審理窩藏、包庇刑事案件的基本情況、相關(guān)做法和經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)等，并收集了大量案例。最高人民法院研究室征集5年來(lái)窩藏、包庇刑事案件的基本數(shù)據(jù)，力求既在微觀上了解具體案件的情況，又在宏觀大數(shù)據(jù)上了解此類案件布局、結(jié)構(gòu)、態(tài)勢(shì)等特點(diǎn)。在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，對(duì)《解釋》稿進(jìn)行多次修改。二是征求最高人民法院各刑庭的意見(jiàn)。三是特別征求最高人民法院研究室的意見(jiàn)。四是征求最高人民檢察院、公安部的意見(jiàn)。最高人民檢察院建議與其聯(lián)合發(fā)布本《解釋》。五是充分聽(tīng)取全國(guó)人大常委會(huì)法工委的意見(jiàn)。

3.與最高人民檢察院聯(lián)合進(jìn)行修改。根據(jù)調(diào)研情況和征求意見(jiàn)情況，起草小組和最高人民檢察院研究室的同志對(duì)《解釋》稿逐條逐句進(jìn)行研究和修改。中國(guó)人民大學(xué)刑法學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，刑四庭掛職副庭長(zhǎng)田宏杰全程參與，并從學(xué)者的角度提出了修改意見(jiàn)?！督忉尅方?jīng)“兩高”修改后，于2023年3月2日由最高人民法院審判委員會(huì)第1794次會(huì)議、2023年12月28日由最高人民檢察院第十三屆檢察委員會(huì)第五十八次會(huì)議通過(guò)，自2023年8月11日起施行。

二、窩藏、包庇犯罪的構(gòu)罪要件

（一）窩藏罪的構(gòu)罪要件

根據(jù)刑法第三百一十條第一款的規(guī)定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿的，構(gòu)成窩藏罪。

實(shí)踐中，主要分歧在于：窩藏行為是否僅限于提供隱藏處所、財(cái)物的行為？分歧的主要原因是如何理解提供隱藏處所、財(cái)物與幫助逃匿之間的關(guān)系。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者之間是手段與目的關(guān)系；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者之間是并列的選擇關(guān)系；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者之間是后者包含前者的關(guān)系，前者是后者的典型示例。

我們認(rèn)為，從刑法條文的結(jié)構(gòu)分析，兩者之間是手段與目的的關(guān)系。刑法第三百一十條規(guī)定了兩個(gè)罪，即窩藏罪和包庇罪。窩藏罪的罪狀描述為“提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿”，而包庇罪的罪狀描述是“作假證明包庇”。包庇罪的客觀行為是作假證明，目的是包庇。同理，窩藏罪的客觀行為是提供隱藏處所、財(cái)物，目的是幫助犯罪的人逃匿。兩個(gè)罪名的邏輯結(jié)構(gòu)一致，表現(xiàn)了立法的嚴(yán)謹(jǐn)性。為慎重起見(jiàn)，我們征求并充分聽(tīng)取了全國(guó)人大常委會(huì)法工委的意見(jiàn)。根據(jù)立法機(jī)關(guān)建議，《解釋》對(duì)窩藏罪的構(gòu)成要件進(jìn)行了規(guī)定，將提供隱藏處所、財(cái)物與幫助犯罪的人逃匿之間的關(guān)系定位為手段與目的的關(guān)系。

調(diào)研中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將為犯罪的人通風(fēng)報(bào)信、出謀劃策的行為規(guī)定為窩藏罪的行為之一。理由是：該行為嚴(yán)重妨礙偵查，妨礙刑事訴訟；而且，刑法第三百六十二條也規(guī)定：“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂(lè)業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十條的規(guī)定定罪處罰。”《解釋》未采納該意見(jiàn)。

主要理由：一是通風(fēng)報(bào)信、出謀劃策行為不屬于提供隱藏處所、財(cái)物的行為，司法解釋不能隨便擴(kuò)大刑法的調(diào)整范圍。二是刑法第三百六十二條是特別規(guī)定，該條規(guī)定只適用于涉賣淫刑事案件，不能依據(jù)此條規(guī)定將所有通風(fēng)報(bào)信行為都作犯罪化處理。三是國(guó)家工作人員為犯罪的人通風(fēng)報(bào)信，刑法規(guī)定了瀆職犯罪予以規(guī)制。而普通群眾難以獲得相關(guān)信息，即便有通風(fēng)報(bào)信行為，一般也不必作為犯罪論處；如果情節(jié)嚴(yán)重，妨害公安、安全機(jī)關(guān)執(zhí)行國(guó)家安全任務(wù)造成嚴(yán)重后果的，可以妨害公務(wù)罪定罪處罰。

調(diào)研中，對(duì)指示逃跑路線的行為能否作為提供隱藏處所行為對(duì)待，有不同認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，對(duì)刑法語(yǔ)詞的解釋?xiě)?yīng)該遵循罪刑法定原則和常理。對(duì)于提供隱藏處所中的“處所”進(jìn)行解釋，既不能局限于日常生活概念，又不能任意擴(kuò)大；指示逃跑路線一般情況下不具有提供處所的性質(zhì)；如果行為人為幫助犯罪的人逃匿，既指示逃跑路線，又提供隱藏處所或者財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)當(dāng)以窩藏罪定罪處罰。

據(jù)此，《解釋》第1條第1款對(duì)窩藏罪的構(gòu)成要件，以列舉的方式作了如下規(guī)定：“明知是犯罪的人，為幫助其逃匿，實(shí)施下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百一十條第一款的規(guī)定，以窩藏罪定罪處罰：（一）為犯罪的人提供房屋或者其他可以用于隱藏的處所的；（二）為犯罪的人提供車輛、船只、航空器等交通工具，或者提供手機(jī)等通訊工具的；（三）為犯罪的人提供金錢的；（四）其他為犯罪的人提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿的情形?！?/p>

《解釋》第1條第2款規(guī)定：“保證人在犯罪的人取保候?qū)徠陂g，協(xié)助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地點(diǎn)、聯(lián)系方式，但拒絕向司法機(jī)關(guān)提供的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百一十條第一款的規(guī)定，對(duì)保證人以窩藏罪定罪處罰。”該內(nèi)容系從最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第157條援引而來(lái)。該條規(guī)定：“根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定，認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的被告人在取保候?qū)徠陂g逃匿的，如果系保證人協(xié)助被告人逃匿，或者保證人明知被告人藏匿地點(diǎn)但拒絕向司法機(jī)關(guān)提供，對(duì)保證人應(yīng)當(dāng)依法追究責(zé)任?！?/p>

《解釋》第1條第3款系出罪條款，主要是為了防止某些人雖然提供了隱藏處所、財(cái)物，但沒(méi)有幫助犯罪的人逃匿的主觀目的也被定罪處罰的情形。同時(shí)，本款規(guī)定，對(duì)某些具有法定報(bào)告義務(wù)的行為人未履行法定報(bào)告義務(wù)的，依法移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)給予行政處罰。

（二）包庇罪的構(gòu)罪要件

《解釋》第2條規(guī)定：“明知是犯罪的人，為幫助其逃避刑事追究，或者幫助其獲得從寬處罰，實(shí)施下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百一十條第一款的規(guī)定，以包庇罪定罪處罰：（一）故意頂替犯罪的人欺騙司法機(jī)關(guān)的；（二）故意向司法機(jī)關(guān)作虛假陳述或者提供虛假證明，以證明犯罪的人沒(méi)有實(shí)施犯罪行為，或者犯罪的人所實(shí)施行為不構(gòu)成犯罪的；（三）故意向司法機(jī)關(guān)提供虛假證明，以證明犯罪的人具有法定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的；（四）其他作假證明包庇的行為?！?/p>

調(diào)研中，主要分歧在于：行為人為犯罪的人作假證明，以證明其具有法定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的，能否認(rèn)定為包庇行為？包庇與偽證行為如何區(qū)分？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，作假證明的目的是幫助犯罪分子逃避刑事處罰；如果作假證明的目的是讓犯罪的人得到從輕、減輕、免除處罰，如假立功、假自首，則應(yīng)當(dāng)以偽證罪定罪處罰。理由是：1.作假證明的目的是幫助犯罪分子逃避刑事處罰。2.窩藏與包庇應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，窩藏的后果是可能造成犯罪的人無(wú)法被追究，包庇只有造成司法機(jī)關(guān)不能正常進(jìn)行刑事訴訟的危險(xiǎn)，才能與窩藏行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。提供從寬處罰的虛假證明顯然無(wú)法造成這一風(fēng)險(xiǎn)，不宜擴(kuò)大刑事的追訴范圍。

經(jīng)研究，我們認(rèn)為，向司法機(jī)關(guān)提供虛假的書(shū)面證明，以證明犯罪的人具有法定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)以包庇罪定罪處罰，而不以偽證罪定罪處罰。

理由是：1.根據(jù)刑法第三百零五條的規(guī)定，偽證行為要以意圖陷害他人或者隱匿罪證為目的，上述行為既不是意圖陷害他人，也不是隱匿罪證，而是提供虛假證明，因此不能以偽證罪論處。這也是偽證罪與包庇罪的主要區(qū)別。2.不能簡(jiǎn)單地將窩藏與包庇兩種行為可能造成的危害性進(jìn)行比較，二者沒(méi)有可比性。窩藏不可能使犯罪的人受到從寬處罰，而只能使其逃避處罰，這是由窩藏行為的特質(zhì)決定的。實(shí)踐中不存在犯罪的人由于被窩藏而受到從寬處罰的情況。

一般情況下，證人拒絕提供證據(jù)，不構(gòu)成包庇罪，除非其作假證明。但有一個(gè)例外，即刑法第三百一十一條規(guī)定的“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪。如果證人明知他人有上述間諜犯罪等，故意提供假證明的，如何處理？對(duì)此，《解釋》第3條專門作了規(guī)定：“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第三百一十一條的規(guī)定，以拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪定罪處罰；作假證明包庇的，依照刑法第三百一十條的規(guī)定，以包庇罪從重處罰”。

三、窩藏、包庇情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

根據(jù)刑法第三百一十條規(guī)定，犯窩藏、包庇罪，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑。實(shí)踐中，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)識(shí)不一致，不同法院之間對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的把握標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，該認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的未認(rèn)定，不該認(rèn)定的卻被認(rèn)定。各高級(jí)法院也未對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)范性規(guī)定，而完全由審理法院在個(gè)案中自行掌握，導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，量刑不均衡。大多數(shù)法院都將被窩藏、包庇的人被判處無(wú)期徒刑以上刑罰作為窩藏、包庇的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)；少數(shù)法院參照包庇毒品犯罪分子罪，將被窩藏、包庇的人被判處15年有期徒刑以上刑罰作為窩藏、包庇的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)窩藏、包庇特殊犯罪，如危害國(guó)家安全犯罪、恐怖主義或者極端主義犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪等，未作為窩藏、包庇的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，對(duì)窩藏、包庇罪情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)從以下兩個(gè)方面予以判斷：1.從被窩藏、包庇的犯罪性質(zhì)、罪行輕重來(lái)判斷；2.從窩藏、包庇犯罪行為本身判斷。這里涉及窩藏、包庇犯與被窩藏、包庇犯的量刑平衡問(wèn)題。實(shí)踐中，也存在窩藏、包庇犯單次犯罪的罪責(zé)重于被窩藏、包庇犯的特殊情況，如危險(xiǎn)駕駛罪的最高法定刑為拘役六個(gè)月，但明知他人犯危險(xiǎn)駕駛罪為其“頂包”的，可能構(gòu)成包庇罪，最高可被判處三年有期徒刑刑罰。對(duì)此，不能機(jī)械地認(rèn)為窩藏、包庇罪被判處的刑罰要比被窩藏、包庇犯罪判處的刑罰輕；危險(xiǎn)駕駛罪是一個(gè)尚未發(fā)生實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)犯，而“頂包”行為嚴(yán)重妨害了司法秩序，其實(shí)際危害比危險(xiǎn)駕駛罪更大。

據(jù)此，《解釋》第4條第1款規(guī)定：“窩藏、包庇犯罪的人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百一十條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：（一）被窩藏、包庇的人可能被判處無(wú)期徒刑以上刑罰的；（二）被窩藏、包庇的人犯危害國(guó)家安全犯罪、恐怖主義或者極端主義犯罪，或者系黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，且可能被判處10年有期徒刑以上刑罰的；（三）被窩藏、包庇的人系犯罪集團(tuán)的首要分子，且可能被判處10年有期徒刑以上刑罰的；（四）被窩藏、包庇的人在被窩藏、包庇期間再次實(shí)施故意犯罪，且新罪可能被判處5年有期徒刑以上刑罰的；（五）多次窩藏、包庇犯罪的人，或者窩藏、包庇多名犯罪的人的；（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。

根據(jù)以往的司法解釋?xiě)T例及司法實(shí)踐的需要，《解釋》第4條第2款對(duì)該條第1款所稱的“可能被判處”刑罰，明確規(guī)定為“指根據(jù)被窩藏、包庇的人所犯罪行，在不考慮自首、立功、認(rèn)罪認(rèn)罰等從寬處罰情節(jié)時(shí)應(yīng)當(dāng)依法判處的刑罰”，以避免司法實(shí)踐中出現(xiàn)不統(tǒng)一做法。

四、窩藏、包庇罪的明知要件的認(rèn)定

《解釋》第5條從3個(gè)方面對(duì)如何認(rèn)定窩藏、包庇罪的明知要件作了規(guī)定。

一是第1款規(guī)定：“認(rèn)定刑法第三百一十條第一款規(guī)定的‘明知’，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的客觀事實(shí)，結(jié)合行為人的認(rèn)知能力，接觸被窩藏、包庇的犯罪人的情況，以及行為人和犯罪人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定?！痹摽钪皇敲鞔_了認(rèn)定明知的基本方法，具體到個(gè)案，司法工作者還需要結(jié)合案件實(shí)際情況進(jìn)行判斷。我們認(rèn)為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人屬于刑法第三百一十條第一款規(guī)定的“明知”，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：（一）行為人目擊犯罪事實(shí)發(fā)生的；（二）犯罪的人告知其實(shí)施犯罪行為的；（三）根據(jù)衣著、攜帶物品等，應(yīng)當(dāng)能夠判斷出系犯罪的人的；（四）司法機(jī)關(guān)查處犯罪事實(shí)時(shí)已經(jīng)明確告知的；（五）其他可以認(rèn)定為明知的情形。

二是第2款規(guī)定：“行為人將犯罪的人所犯之罪誤認(rèn)為其他犯罪的，不影響刑法第三百一十條第一款規(guī)定的‘明知’的認(rèn)定”。即在認(rèn)定明知時(shí)，只需要認(rèn)定行為人明知被窩藏、包庇的人系犯罪的人即可，至于是何種犯罪，無(wú)需苛求。

三是第3款規(guī)定：“行為人雖然實(shí)施了提供隱藏處所、財(cái)物等行為，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明行為人知道犯罪的人實(shí)施了犯罪行為的，不能認(rèn)定為刑法第三百一十條第一款規(guī)定的‘明知’”。

五、窩藏、包庇罪罪與非罪、一罪與數(shù)罪問(wèn)題

（一）窩藏、包庇罪罪與非罪的界限

實(shí)踐中，行為人實(shí)施窩藏、包庇行為，但被窩藏、包庇的人并未實(shí)施犯罪行為，而只實(shí)施了一般違法行為的，不能認(rèn)定行為人構(gòu)成窩藏、包庇罪。即窩藏、包庇罪應(yīng)當(dāng)以被窩藏、包庇的人實(shí)施了構(gòu)成犯罪的行為為前提。

該前提包含以下兩個(gè)方面含義：一是被窩藏、包庇的人所實(shí)施的犯罪行為有充分證據(jù)證明，且達(dá)到了犯罪的程度；二是對(duì)窩藏、包庇罪事實(shí)的認(rèn)定，原則上應(yīng)當(dāng)在對(duì)被窩藏、包庇的人所實(shí)施的犯罪依法裁判確定后進(jìn)行。

雖然《解釋》第6條第2款規(guī)定“被窩藏、包庇的人實(shí)施的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事責(zé)任能力依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響窩藏、包庇罪的認(rèn)定”，但在被窩藏、包庇的人尚未受到刑事追究的情況下，先追究窩藏、包庇者的刑事責(zé)任，存在諸多不確定性。

因此，上述規(guī)定只能作為一種例外，只針對(duì)極少數(shù)情況下，由于被窩藏、包庇的犯罪人還有其他犯罪事實(shí)，一時(shí)難以查清或者因?yàn)槠渌蛏形匆婪ú门?，為依法及時(shí)審判窩藏、包庇犯罪案件，才在被窩藏、包庇的人尚未受到刑事追究時(shí)先行認(rèn)定窩藏、包庇罪的情形。實(shí)踐中，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注本款關(guān)于“被窩藏、包庇的人歸案后被宣告無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)依照法定程序宣告窩藏、包庇行為人無(wú)罪”的提示性規(guī)定。

（二）窩藏、包庇罪一罪與數(shù)罪的問(wèn)題

實(shí)踐中，出于幫助同一犯罪人逃避處罰的目的，既實(shí)施窩藏又實(shí)施包庇，甚至有其他妨害司法行為的，《解釋》確立了擇一重罪從重處罰原則，而不實(shí)行數(shù)罪并罰。如李某故意殺人后，其妻王某明知李某犯罪，將李某的血衣清洗（焚燒），給李某一萬(wàn)元錢幫助其逃匿，在公安機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)又出假證詞稱李某沒(méi)有作案時(shí)間。

理論上，王某分別實(shí)施了幫助毀滅證據(jù)、窩藏、包庇行為，構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪、窩藏罪、包庇罪。但是，王某實(shí)施這一系列行為都是基于一個(gè)故意，即幫助李某逃避刑事處罰。

我們認(rèn)為，為避免機(jī)械司法，保證司法裁判結(jié)果符合人民群眾樸素的正義觀，對(duì)這種情形不實(shí)行數(shù)罪并罰，而是擇一重罪定罪從重處罰也能實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。據(jù)此，《解釋》第7條規(guī)定：“為幫助同一個(gè)犯罪的人逃避刑事處罰，實(shí)施窩藏、包庇行為，又實(shí)施洗錢行為，或者掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益行為，或者幫助毀滅證據(jù)行為，或者偽證行為的，依照處罰較重的犯罪定罪，并從重處罰，不實(shí)行數(shù)罪并罰。”

調(diào)研中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，妨害司法罪其他幾個(gè)罪名的行為之間可能存在競(jìng)合，可以不實(shí)行數(shù)罪并罰，但掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益行為，不僅妨害司法，還侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，行為方式與窩藏、包庇也存在差異，不實(shí)行數(shù)罪并罰缺乏充足依據(jù)。我們認(rèn)為，該觀點(diǎn)理論上有一定道理，但《解釋》第7條強(qiáng)調(diào)的是行為人基于一個(gè)幫助犯罪的人逃避刑事處罰的故意而實(shí)施的數(shù)個(gè)行為，各行為都是為了實(shí)現(xiàn)同一目的，相互間聯(lián)系密切，故不實(shí)施并罰更符合主客觀相統(tǒng)一原則。這樣規(guī)定，方便基層法院處理此類案件，符合人民群眾對(duì)法律的樸素認(rèn)知和正義情感。

六、共同犯罪人之間窩藏、包庇行為的處理

有觀點(diǎn)認(rèn)為，共同犯罪人之間窩藏、包庇的，應(yīng)當(dāng)以其所犯共同犯罪和窩藏、包庇罪并罰。我們認(rèn)為，共同犯罪人之間互相實(shí)施的窩藏、包庇行為，不能以窩藏、包庇罪定罪處罰。理由主要是：1.共同犯罪人之間相互窩藏、包庇的，不具有期待可能性，屬于事后不可罰行為。2.窩藏、包庇犯罪的主體，應(yīng)當(dāng)是被窩藏、包庇犯罪以外的人，自己不能成為窩藏、包庇自己犯罪的主體，包括共同犯罪人也不屬于窩藏、包庇罪的犯罪主體。因?yàn)楦C藏、包庇罪的前提是明知窩藏、包庇的對(duì)象是犯罪的人，而明知當(dāng)然是指自己以外的犯罪人而言。另外，從“幫助其逃匿”等用語(yǔ)分析，也不可能包括幫助自己逃匿。據(jù)此，《解釋》第8條規(guī)定：“共同犯罪人之間互相實(shí)施的窩藏、包庇行為，不以窩藏、包庇罪定罪處罰，但對(duì)共同犯罪以外的犯罪人實(shí)施窩藏、包庇行為的，以所犯共同犯罪和窩藏、包庇罪并罰?！?/p>

七、關(guān)于“親親相隱”問(wèn)題

“親親相隱”是中國(guó)古代刑律的一項(xiàng)原則，主要內(nèi)容包括親屬有罪相隱，不論罪或減刑；控告應(yīng)相隱的親屬要處刑；國(guó)事重罪不適用相隱原則。以儒家思想為主導(dǎo)的中華法系，基于維護(hù)倫理道德和家族制度目的，確立了“親親相隱”原則。

新中國(guó)成立后，這一原則未在法律中明確規(guī)定，司法實(shí)踐中也有不同做法，比如兒子犯罪，母親僅給了少量錢款，并未實(shí)質(zhì)上影響公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子的抓捕卻被判刑的例子并不鮮見(jiàn)。

實(shí)際上，近年來(lái)我國(guó)立法和司法解釋中也有體現(xiàn)“親親相隱”原則精神的相應(yīng)規(guī)定。

如刑事訴訟法第一百九十三條第一款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為構(gòu)成犯罪，但系為近親屬掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，且初犯、偶犯，又認(rèn)罪、悔罪并退贓、退賠，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，免予刑事處罰。再如最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條第3款規(guī)定：“包庇走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的近親屬，或者為其窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者毒品犯罪所得的財(cái)物，不具有本條前兩款規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重情形，歸案后認(rèn)罪、悔罪、積極退贓，且系初犯、偶犯，犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”

上述規(guī)定尚不屬于典型的“親親相隱”制度規(guī)定。對(duì)窩藏、包庇罪中是否要規(guī)定“親親相隱”，爭(zhēng)議很大。調(diào)研中不少人認(rèn)為，目前對(duì)“親親相隱”原則作出明確的制度化規(guī)定，條件尚不成熟；在司法實(shí)踐中，對(duì)犯罪人的近親屬犯窩藏、包庇犯罪的，一般也會(huì)從寬處理，因此，司法解釋對(duì)該原則不明確規(guī)定，也不會(huì)影響司法辦案效果。調(diào)研中有人建議，對(duì)“親親相隱”問(wèn)題，最高人民法院可以通過(guò)發(fā)布典型案例或者解讀釋義的方式，指導(dǎo)司法辦案。經(jīng)慎重考慮，《解釋》采納了這一觀點(diǎn)。

對(duì)親屬間實(shí)施的窩藏、包庇行為，可從以下4個(gè)方面把握：第一，近親屬實(shí)施窩藏、包庇行為，考慮到這類情況下的犯罪動(dòng)機(jī)主要是出于親情，而不是妨礙司法秩序，總體上可予從寬；第二，近親屬實(shí)施窩藏、包庇行為，情節(jié)較輕，且認(rèn)罪悔罪的，可免予刑事處罰或者不起訴；第三，近親屬實(shí)施窩藏、包庇行為，屬情節(jié)嚴(yán)重，但未造成嚴(yán)重妨害司法活動(dòng)的實(shí)際后果，且認(rèn)罪悔罪，可酌情從寬處罰，具有自首、立功等法定從寬處罰情節(jié)的，可以不起訴或者免予刑事處罰；第四，其他親情和血緣關(guān)系密切的人實(shí)施窩藏、包庇行為，應(yīng)與近親屬有所區(qū)別，只能參照近親屬的處罰原則適度從寬。

根據(jù)刑事訴訟法第一百零八條第（六）項(xiàng)規(guī)定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。實(shí)踐中，其他親情和血緣關(guān)系密切的人應(yīng)當(dāng)是具有下列情形之一的：１．祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；2.三代以內(nèi)旁系血親；3.近姻親，即近親屬的配偶、配偶的近親屬、配偶近親屬的配偶；4.共同生活的公婆和喪偶兒媳、岳父母和喪偶女婿；5.具有親情或者血緣關(guān)系且共同生活的其他親屬。上述所稱子女，包括養(yǎng)子女、繼子女。